制售假烟行为同时触犯刑法第140条(生产、销售伪劣产品罪)、213条(假冒注册商标罪)、214条(销售假冒注册商标的商品罪)和225条(非法经营罪)等数个法条 ， 属于法条竟合 ， 只能选择适用一个法条定罪处罚 。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定 ， “实施生产销售伪劣商品犯罪 ， 同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的 ， 依照处罚较重的规定定罪处罚 。”结合《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》 ， “处罚较重”应理解为法定最高刑较重;如果法定最高刑相同 ， 则是指法定最低刑较重;如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同 ， 则看附加刑 。由于制售假烟所触犯的三个法条均存在两个以上的法定刑幅度 ， 因此 ， 在比较法定刑时 ， 应当结合具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较 ， 而不能因《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑 ， 而对所有制售假烟案件以该罪论处 。在主刑为有期徒刑的量刑幅度内 ， 非法经营罪在两个法定刑幅度最高刑分别为5年和15年 ， 相对于制售假烟触犯的其他两个罪名属于“处罚较重” 。因此 ， 制售假烟除特大恶性案件需判处无期徒刑而适用《刑法》第140条规定外 ， 一般应按《刑法》第225条规定的非法经营罪定罪量刑 。
在操作层面 ， 对于大多数制售假烟案 ， 以非法经营罪论处有利于提高打假效率 ， 节约司法资源 。
由于《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品 ， 不包括只“假”不“劣”的产品 。因此 ， 以此打击处理制售假烟案 ， 首先必须确认假烟属于“伪劣产品” ， 由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构 ， 按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行鉴定 。同时 ， 该罪以销售金额为定罪处罚依据 ， 无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为 ， 也无法评价行为人未经许可的非法经营行为 ， 还可能将既遂的非法经营行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为 。《刑法》第225条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪处罚的标准 。《伪劣烟草制品案件纪要》已经明确 ， 未经烟草专卖行政主管部门许可 ， 无生产许可证、批发许可证、零售许可证 ， 而生产、批发、零售烟草制品 ， 个人非法经营数额在5万元以上的 ， 或者违法所得数额在1万元以上的 ， 依照《刑法》第225条的规定定罪处罚 。而且 ， 非法经营的对象(假烟)、手段(假冒他人注册商标)均违法 ， 是判断其情节是否严重的重要因素 。因此 ， 对制售假烟案件以非法经营罪定罪处罚 ， 能更准确、全面地评价行为的社会危害性 ， 方便查证行为人经营资格和非法经营数额 。
综上 ， 笔者认为本案以非法经营罪定罪处罚是正确、恰当的 ， 值得各司法机关在卷烟打假工作中借鉴 。

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