股指期货交易平台哪个安全?股指期货交易平台有哪些?( 四 )


(三)实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,具有下列情形之一的:
1.非法经营数额在五百万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;
2.非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的:
(1)因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;
(2)二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;
(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;
(4)造成其他严重后果的 。”
至于上述行为是否构成犯罪,还应另外结合其情节是否严重等进行刑法上的评价 。
当然,为了避免利用刑事手段过度打击经营活动,《中华人民共和国外汇管理条例(2008修订)》(以下简称“外汇管理条例”)第四十五条有规定:“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任 。”该条四种买卖外汇行为所配置的行政处罚手段,同时又指出了,如果构成犯罪的,依法追究刑事责任,但该条又未明确表明以什么罪追究责任,因此,在处理案件的过程中,就需要回到案件中来分析案件符合什么罪的构成要件 。
而在《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题解释》(以下简称“解释”)第二条提到:“ 违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚 。”该条并未将《外汇管理条例》的“私自买卖外汇”、“非法介绍买卖外汇”规定为非法经营罪,而是以“等”加以概括 。
回归到本文,实际上代理商在国内起到的时候宣传推广、开户等帮助作用,属于《外汇管理条例》中提到的“非法介绍买卖外汇”,并非是《解释》中提到的“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇” 。因此,此时我们就要分析代理商“非法介绍买卖外汇”的行为人是否属于《解释》中规定的“等”行为?是否值得刑法打击?就要具体案情具体分析,以张律师办理的某境外平台涉嫌诈骗罪为例(实际上该定性是错误的,后来我们多次和检察官沟通,改变了定性,最终撤回起诉),我们提出对于员工属于从犯来说,涉案金额是不大的,情节也·比较轻微,而公司的老板属于主犯,纵观全案来说,社会危害性较低,用行政法加以规制就可恢复社会秩序,就无需动用刑罚 。
有鉴于此,我们应充分考虑互联网平台的多样性,可以依据罪名之间的选择适用,以及不同罪名所要求的证据情况,区别对待,就网络非法期货类犯罪的不同类型,制定合宜的、充分的辩护方案 。对于社会危害性的问题,就需要律师结合案件性质、涉案人数、涉案金额等多种因素综合判断 。对于没有成立公司,涉案金额较小,在案件中起到次要作用的行为人,可以提出适用行政处罚、不起诉、缓刑的辩护方案 。
综上所述,在行政方面,有可能会面临警告、没收违法所得、罚款;在刑事犯罪方面,因代理商所代理的平台事实上存在真实有效的交易,所触碰到的多是“违反国家规定,扰乱市场秩序”的非法经营犯罪 。故,行为人不能因为交易平台在境外拥有合法的资质就心存侥幸,误以为不会受到法律的制裁 。